承包方垫资施工的主要原因，一是因为建筑市场僧多肉少，发包方居于优势地位，而承包方往往处于劣势，承包方之间竞争激烈，一些建筑企业为了承揽到工程，以承诺带资承包、垫资施工作为竞争手段。二是发包方在建设资金不到位或不足的情况下，利用其在建筑市场中的优势地位，迫使建筑企业带资承包、垫资施工，而建筑企业为了承揽到工程，被动接受带资承包、垫资施工的条件。
垫资行为严重干扰了国家对固定资产投资的宏观调控，扰乱了建筑市场秩序，同时由于资金落实难度大，造成了拖欠工程款和农民工工资等社会问题，并且给建筑企业也带来了垫资款无法收回等诸多法律风险。
一、垫资条款的效力问题
长期以来，我国司法实践中对垫资条款效力的认定颇有争议，总体上经历了一个从认定无效到认定有效的变化过程。
1996年6月4日，原国家计划委员会、建设部、财政部发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》(建建[1996]第347号)[1]。该通知明确指出：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。违者取消其工程招标资格，并给予经济处罚。对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫款施工。建设单位不能按期结算工程款，且后续建设资金到位无望的，施工单位有权按合同中止施工，由此造成的损失均由建设单位按合同承担责任。”司法实践中的主流观点认为，垫资违反了上述规定，并且建设工程施工合同中的垫资在性质上属于企业法人之间违规拆借资金行为，该行为违反了国家金融法规规定，因此属于无效。
1999年10月1日《合同法》施行，该法52条规定，违法法律、行政法规的强制性规定的合同无效。1999年12月29日施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)进一步明确，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。2000年10月10日，最高人民法院《关于云南省昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建筑工程承包合同纠纷一案的复函》([2000]经他字第5号)指出：“人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，不属于行政法规，也不是部门规章。从该通知内容看，主要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限制，并给予行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条款，违反法律和行政法规的规定为由，而认定合同无效。”从此，垫资条款的效力被认定为有效。
2005年1月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》正式施行。该司法解释第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”该司法解释进一步肯定了垫资条款有效，并对垫资利息的处理作出了相应规定。
司法解释认定垫资条款有效，主要是基于以下考虑：一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。[2]
二、政府项目的带资承包
对于政府项目的带资承包问题，建筑企业应当予以高度重视，因为政府投资项目在建筑市场中占据了很大的份额。2006年1月4日，建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行发布《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》(建市[2006]6号)，该通知对政府项目严禁带资承包做了专门规定。
1、对带资承包的概念进行了界定。明确带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金)，由建筑业企业垫款施工。
2、重申政府投资项目严禁带资承包。规定政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件;严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。
3、对禁止带资承包的政府投资项目的范围进行了明确。明确严禁带资承包的政府投资项目是指使用各类政府投资资金，包括预算内资金、各类专项建设基金、国际金融组织和外国政府贷款的国家主权外债资金建设的项目。党政机关(包括党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关，以及工会、共青团、妇联等人民团体)及财政拨款的事业单位自筹资金建设的项目，视同政府投资项目。同时规定，采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目可不适用本通知，即并不禁止采用BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目带资承包。
4、规定了有关部门的管理职责。要求各级发展改革及有关审批部门要把好工程建设项目审核关，不得批准建设资金来源不落实的政府投资项目;各商业银行要据实出具项目开工前的项目资金存款证明;各级财政部门要对工程建设过程中的资金进行监管;各级建设行政主管部门在发放施工许可时要严格审验资金到位情况，对建设资金不落实的，不予发放施工许可证。
5、明确了政府投资项目带资承包的法律责任。对于使用带资承包方式建设的政府投资项目，一经发现，有关部门要按照有关法律法规对该建设单位进行查处并依法进行行政处罚;建设等部门应停止办理其报建手续，对该项目不予竣工验收备案;发展改革等有关部门对该单位新建项目给予制约;对于在工程建设过程中抽逃资金的，财政部门要立即停止该项目的资金拨付。对以带资承包方式承揽政府投资项目的施工总承包企业和以带资承包方式承揽专业分包工程、劳务工程的专业分包企业、劳务分包企业，一经发现，有关部门要按照有关法律法规对该企业依法进行查处。
从相关部门制定《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，废止《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》来看，从2006年1月4日起，相关部门只是严格禁止政府投资项目带资承包，不再禁止非政府投资项目带资承包。那么，对于非政府投资项目中的垫资条款，当然不存在违反法律法规禁止性规定的问题，应属有效。但是政府投资项目中的带资承包条款是否有效呢?笔者以为，因《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》仍然属于部门规章，不属于法律、行政法规，不能作为认定合同效力的依据，因此政府投资项目带资承包条款同样应认定为有效。
三、建筑企业的风险防范
虽然垫资条款的效力得到司法解释的肯定，但垫资施工固有的法律风险依然是客观存在的，建筑企业应当着力从以下方面防范垫资带来的法律风险：
1、慎重签订垫资条款。对于建筑企业来说，垫资的最大风险在于垫资款无法收回。因此，建筑企业在发包方要求带资承包、签订垫资条款的情形下，一定要慎之又慎。必须对发包方的资信能力进行调查，看发包方是否有按约支付工程款的能力。若可能的话，尽力争取发包方出具履约保函或其他有效担保，以降低垫资款回收的风险。同时，建筑企业一定要客观评估自身的资金实力，若自身没有带资承包的实力，就不应当轻率签订垫资条款。工程实践中，一些建筑企业不考虑自身实力，以带资承包作为竞争手段承揽工程，然后再用拖欠材料款，甚至拖欠农民工工资的方法转嫁资金缺口，一旦资金链断裂，工程便无法继续施工，导致中途停工，若延误工期还须向发包方承担违约责任，最终不仅不能盈利，甚至造成严重亏损，教训十分深刻。
2、避免被认定为“无息垫资”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条确立了垫资既不同于拆借资金，又不同于一般工程欠款的处理原则。在垫资合同或者合同中的垫资条款中对垫资本金及利息有明确约定的，如双方发生纠纷，应按照合同的约定处理本金及利息的问题;如果仅对垫资本金有约定，对利息没有约定，则承包人请求返还利息的请求不应支持;如果虽有垫资的行为，但合同中没有关于垫资的约定，则发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。[3]
分析司法解释关于垫资的处理规定，我们可以发现，对于垫资本金及利息是否约定和如何约定，处理后果是截然不同的。特别是约定了垫资本金，未约定利息的，利息将不能获得支持，即被视为“无息垫资”。由此可见，对于建筑企业来说，合同中仅约定垫资本金而不约定利息，还不如干脆对垫资和利息均不约定，直接按垫资方式实施工程，因为根据司法解释的规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理，那么根据司法解释第17条的规定，欠付工程款利息是法定孳息，发包方欠付工程款是要支付利息的，不管有没有约定，按照工程欠款处理就意味着建筑企业有权获得利息。
因此，我们建议建筑企业对垫资条款的约定要把握好两点：第一，对本金和利息均作出明确约定，可以争取约定按照高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息;第二，不要只约定垫资本金而不约定利息，此种情况下被认定为“无息垫资”，利息将不能得到支持。
3、政府投资项目带资承包应谨慎把握。特别是政府投资实施的高速公路等大型工程项目，投资大、工期长，建筑企业应仔细核算垫资额，量力而行，否则易出现垫资额超出承担能力而无力继续施工的窘境。另外，虽然司法解释肯定了垫资条款的效力，政府投资项目带资承包也应属有效，但当前政府部门规章仍然禁止政府投资项目带资承包，若违反这些规定，将可能面临诸多行政处罚。