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海外承包工程中的法律风险

来源:安徽省商务厅   作者:未知  时间:2016-04-20

  核心内容:国际工程承包因其项目周期长、跨文化、跨地区且竞争激烈,注定其高风险的行业特征。由于国际工程项目本身的特点以及由此涉及到的经济利益决定了缔约方必然为了维护自身的利益存在一定程度的对立性,这种利益维护的自我倾向是导致争端发生的根源。正因为如此,国际工程项目中产生各样的争端不足为奇。重要的是,争端发生后如何应对。

  一、错过争端解决最佳时机的风险

  我国国际工程承包商往往只关注工程进度,对解决争端不感兴趣,有时为了防止争端被上级领导知道,还想方设法掩盖争端。结果,不仅争端未能及时解决,而且随着时间的推移,争议工期或金额不断累积造成争端的升级和复杂化。经验表明,为更好地解决发生的分歧和争端,应注意以下三点:第一,分析分歧或争端产生的根源。争端发生后,争端方应仔细寻找争端发生的根源和各方在诱发该争端中所起的作用,找出解决该争端的方法或避免同类争端再次发生的方法。第二,考虑分歧或争端的潜在影响。争端方应对发生的分歧或争端进行仔细分析,考虑该分歧或争端所具有的影响属于短期还是长远,制定相应的争端解决方式或方法,并做好相应的准备。第三,及时解决能够迅速解决的分歧或争端,防止升级。

  二、消极应对争端的风险

  中国人自古以来“厌诉”的民族心理在很大程度上导致我国国际工程承包商在应对发生的国际工程争端时往往处于被动地位。在国际工程的诉讼或仲裁案例中,中国国际工程参与方多数是以被告或被申请人的身份参与争端解决程序。有些即使被迫参与争端解决程序,也常抱着消极应对的态度。这种消极应对的态度往往使得我国国际工程承包商无法获得法律所赋予的救济,不仅导致自身损失的扩大,而且无法利用法律途径更好地主张或保护自己的正当利益。

  三、证据不足的风险

  很多时候,我国的国际工程承包商在输了诉讼或仲裁时,都会有一种“哑巴吃黄连,有苦说不出”的委屈:明明是业主违约或业主的原因导致我们受损,但法院或仲裁庭却不支持我们的主张,这是我国国际工程承包商常常提出的抱怨。除了法院或仲裁庭偶尔存在不公正之外,大多数时候,我国国际工程承包商的委屈来自于自身的粗放型文件管理的做法——缺乏完善的项目全过程文件档案管理系统。在需要文件支持或证明自己的主张时,无法找到相关证据,只好“自数自话”,结果很难被法官或仲裁庭予以采信。因此,为了更好地维护自己的利益,我国国际工程承包商应当尽早建立完善的项目全过程文件档案管理系统。

  四、承包商所获胜诉判决或仲裁裁决无法获得承认与执行的风险

  将获得胜诉判决或仲裁裁决转化为实实在在的经济利益是绝大多数承包商参与诉讼与仲裁的目的。如果获得的胜诉判决或仲裁裁决无法得到承认与执行,那该判决或裁决无疑相当于一沓废纸。

  胜诉的判决或仲裁裁决能否具有实实在在的意义,往往取决于以下两个主要因素:第一,败诉方是否有可供执行的财产;第二,如果败诉方财产所在国与判决或仲裁裁决签发国不是同一个国家,上述国家之间是否存在相互承认对方判决或仲裁裁决的双边或多边协定或公约。因此,为了规避此类风险,在合同谈判前期就要对此做比较谨慎的安排。

  无可否认,相比较于国内工程承包,从事国际工程承包会面临更多、更高或更复杂的法律风险,但只要我国国际工程承包商坚持以预防为主、积极应对的态度,通过充分利用国际、国内合适的法律资源,完全可以在很大程度上避免或降低国际工程承包中的法律风险,实现在“高风险”中获取“高收益”的理想。


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